葉琪芷

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「金門博奕公投」主文之邏輯與違法

商品訊息描述: 近日金門縣選舉委員會針對縣民蔡春生提出主文「為振興金門經濟，開創金門的前途，您是否贊成設立國際渡假區並於其中開放5%觀光博奕？」的地方性公民投票案，初審格式通過，並於4月7日將連署人名冊送本縣各戶政事務所進行實質查對。最遲45日內，選委會將進行「公投案成立與否」之公告。

早在3月4日，本縣反賭場聯盟於記者會中已提出質疑，認為促賭方提出的主文明顯具有強烈誘導性，且定義混淆不清，將導致民眾無法判定明確意旨以為投票依據，要求金門縣選委會退回促賭方，重新修改主文送審。

「開放設置賭場」既為經濟政策，而所有公共政策皆須讓社會成員「公平」表達意見及偏好，尤其「程序公平」更應優先於「利益公平」。公投主文是否適法？選委會行政處分是否合法？都是影響「程序公平」的環節。倘公投尚未實施，程序公平已失，則金門縣民的實質公平將難獲得保障。

法律本非筆者專業，唯此賭場公投案牽涉家鄉未來發展，謹就個人所知提供看法，就教各方賢達。

一、「金門博奕公投」主文的不適法與違法

按，公共政策的實施與不實施，各有利弊，利弊未能釐清，乃有爭議產生；也才有公投案之提出，以訴諸社會大眾抉擇。民眾衡量利弊，認為利大於弊，即選擇「贊成」；認為弊大於利，則選擇「反對」。

倘公投主文夾帶「利」之陳述，或夾帶「弊」之陳述，豈不等同於進行「置入性行銷」，藉此混淆民眾判斷，以誘導出提案人想要的「贊成票」或「反對票」？

公投主文，應針對特定公共政策，提供可表態「贊成」或「反對」的簡單陳述句，不宜含有邏輯複雜或矛盾的條件子句。這是我國多數法界人士的看法，也是公投先進國家的認知。譬如法國憲法委員會就曾多次裁定，公投主文必須公正、清楚並且在文義的詮釋上沒有模糊空間（參見王思為，〈法國公投制度的設計與運作〉）

本次「金門博奕公投」主文中，「為振興金門經濟，開創金門的前途」屬於開放設置賭場的利益，此利益之為大或為小，尚待社會大眾討論釐清，焉能事先列入主文？若「利」可列入，為何「弊」不能列入？設置賭場「帶來犯罪、色情、治安問題，影響善良風俗」之弊端，無法列入公投主文，即構成公共政策「程序上的不公平」，違反了公投主文必須「公正」的要求。

再者，《離島建設條例》第10-2條第1項規定：「開放離島設置觀光賭場，應依公民投票法先辦理地方性公民投票。」此次公投主文不提「設置觀光賭場」，改稱「開放5%觀光博奕」，明顯在逃避「賭場」二字。

「賭場」為賭博的場所，是名詞；「博奕」是賭博或賭博的行為，是動詞或動名詞。「賭博行為」不需要「賭場」也能進行，二者既非一物，法規亦有區別。《離島建設條例》第10-2條第5項稱「經營觀光賭場及從事博奕活動者」，顯然，「賭場」是場所，「博奕活動」是行為。

「開放5%觀光博奕」，是指允許觀光客無須進入賭場，路邊樹下都能坐地「吆五喝六」開賭嗎？「設置觀光賭場」是《離島建設條例》允許公投的議題，「開放博奕活動」不是法規允許公投的政策。此次金門博奕公投的主文，明顯違法。

回顧過去三場地方性博奕公投：2009年澎湖首次公投主文為「澎湖要不要設置國際觀光渡假區附設觀光賭場？」2012年馬祖公投主文為「馬祖是否要設置國際觀光渡假區附設觀光賭場？」2016年澎湖第二次公投主文為「你是否同意澎湖設置國際觀光渡假區附設觀光賭場？」皆無誘導性文字及模糊空間，凸顯了本次金門公投主文「夾帶誘導」的荒謬。

按《公民投票法》第14條第1項第4款規定，公民投票提案有「內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意者」，主管機關應予駁回。本次金門博奕公投主文，夾帶誘導文字，並且以「開放博奕活動」替代「開放設置賭場」為議題，已具備「顯有錯誤」條件，既不適法亦屬違法。

二、金門縣選委會照案公告的違法

「金門博奕公投」主文既不適法亦違法，倘若戶政事務所實質查對連署人數通過，金門縣選委會完全照提案的主文公告，當然亦屬違法。

按《公職人員選舉罷免法》第8條，縣選舉委員會隸屬中央選舉委員會，中央選舉委員會隸屬行政院，縣選委會即為行政機關。同條又規定：「各級選舉委員會，應依據法令公正行使職權。」

行政機關行使裁量權限，雖得為自由的判斷，唯據《行政程序法》第4條，行政裁量仍需遵守「法律優越原則」。若行政裁量發生「裁量瑕疵」，即應受司法審查。

據最高行政法院2016年度3月份第2次庭長法官聯席會議的決議，認定「裁量怠惰」屬於違法。再據台北高等行政法院92年度訴字第2286號判決，謂：

「裁量瑕疵主要有三種類型：裁量怠惰、裁量逾越、裁量濫用。行政訴訟法第四條第二項：『逾越權限或濫用權力的行政處分，以違法論』，第二百零一條：『行政機關依裁量權所為的行政處分，以其作為或不作為逾越權洗衣機維修限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷』。雖然僅就『裁量逾越』與『裁量濫用』做規定，惟基於舉重以明輕的法理，解釋上尚應包括『裁量怠惰』的瑕疵類型。」即行政法院得就「裁量怠惰」的行政處分，予以撤銷。

三、金門縣選委會違法公告的救濟

《行政訴訟法》第201條：「行政機關依裁量權所為的行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」台北高等行政法院92年度訴字第2286號判決，復認定「裁量怠惰」的行政處分，亦得撤銷。

如金門縣選委會執意偏袒促賭方，照案公告「金門博奕公投」的主文，反賭場聯盟可採取的司法救濟有二：

1.提告行政法院，請求撤銷金門縣選委會的公投公告

按《行政訴訟法》第9條：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」及第10條特別規定：「選舉罷免事件的爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

公民投票，為選舉事件。公民投票提案是否成立的爭議，屬於公益事件。因縣選委會「裁量怠惰」的違法行為，人民為維護公益，得向行政法院提起「撤銷公投公告」的行政訴訟。

2. 向行政法院聲請，停止舉辦公民投票

根據《行政訴訟法》第116條第2項：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」《公民投票法》第55條第4項：「行政法院得依職權或聲請，為暫時停止舉辦投票之裁決。」

由此可知，一旦人民向行政法院提起訴訟請求撤銷博奕公投的公告，倘若情勢急迫，原告可再聲請裁定暫時停止舉辦公民投票。

至於裁量怠惰的相關公務員，自有《公務員懲戒法》第2條，或甚至《國家賠償法》第2條第2項的適用條文，以待追究，茲不贅述。

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